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Excedencia por cuidado de menor

El art. 46. 3 del Estatuto de los Trabajadores regula la excedencia por cuidado de menor, que es el periodo que se disfruta para atender al cuidado de cada hijo, tanto si es natural como si es adoptado, o de un menor acogido. El mismo artículo prevé que la excedencia también se pueda solicitar para el cuidado de un familiar hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad que “por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad” no pueda “valerse por sí mismo” y no desempeñe actividad retribuida.

¿Quién tiene derecho a pedir la excedencia por cuidado de menor?

El segundo párrafo del art. 46.3 ET deja claro que la excedencia por cuidado de menor constituye un derecho de todo trabajador, hombre y mujer, que tenga a su cargo un menor de 3 años, lo cual supone que un mismo sujeto causante puede generar diversos beneficiarios. Justamente por ello, el párrafo mencionado prevé que cuando dos o más trabajadores de una misma empresa generasen el derecho a la excedencia por el mismo sujeto causante (el mismo menor), el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. No obstante, lo que se restringe es el disfrute coincidente en el tiempo pero no el sucesivo, con que si dos padres del mismo niño están trabajando en la misma empresa, los dos pueden solicitar la misma excedencia pero lo que no pueden hacer es solicitar la excedencia al mismo tiempo sino en periodos de tiempo diferentes.

¿En qué consiste la excedencia por cuidado de menor?

La excedencia es un derecho del trabajador que le permite dejar de trabajar por un determinado periodo de tiempo para atender al cuidado del menor, de modo que ni el trabajador trabaja, ni la empresa le paga, pero se conserva el derecho a reincorporarse a la empresa cuando termine el periodo de excedencia.

¿Cuánto puede durar la excedencia?

Según el art. 46.3 ET la duración de la excedencia depende de la circunstancia que la justifique:

– Si es para el cuidado de un menor la duración es de tres años como máximo a contar desde el nacimiento del hijo o, en supuestos de adopción o acogimiento, desde la resolución administrativa o judicial;
– Si es para el cuidado de un familiar la duración de la excedencia será de dos años como máximo.

Si bien cabe la posibilidad de que por convenio colectivo se amplié la duración de la excedencia, por lo que hay que estar atentos a lo que prevé cada convenio colectivo. Hay que destacar que no existe un periodo mínimo de excedencia y que se puede pedir de forma fraccionada, lo cual significa que se puede solicitar la excedencia por un corto periodo de tiempo, como dos o tres meses o bien reincorporarse al trabajo y luego volver a pedirla. Para prorrogar la excedencia o bien para reincorporarse al trabajo es conveniente comunicarlo a la empresa por escrito y con el preaviso establecido. En el caso de que tiene un nuevo hijo, se vuelve a tener derecho a una nueva excedencia hasta que el nuevo hijo cumpla los tres años.

¿Cómo debe ejercitarse el derecho a la excedencia por cuidado de menor?

El art. 46.3 ET no prevé requisito formal alguno, aunque lo lógico es exigir al trabajador que quiera disfrutar de la excedencia lo comunique con una antelación razonable a su empleador, preferiblemente por escrito. Hay que estar atento a lo que establecen los Convenios Colectivos porque pueden señalar algún requisito específico, por ejemplo un determinado formulario de solicitud, un plazo mayor de 15 días de preaviso, etc.

En la solicitud es necesario indicar el nombre completo del hijo por el cual solicita la excedencia, su fecha de nacimiento, indicar la fecha de inicio y final de la excedencia. Para obtener dicha excedencia no es necesario el consentimiento empresarial, sino de la concurrencia de alguna circunstancia que dan derecho a su disfrute. Lo normal es que, antes de iniciar la excedencia, la empresa liquide al trabajador, es decir pagarle el salario del mes, las vacaciones no disfrutadas, las pagas extras. No es un finiquito, porque la relación laboral no se finaliza, pero es mejor estar liquidado por si el trabajador no se llegara a reincorporar finalmente.

¿Qué ocurre si la empresa se niega a conceder la excedencia por cuidado de menor?

La empresa no puede negarse a conceder la excedencia por cuidado de hijo porque es un derecho del trabajador, sin embargo, a pesar de estar en su derecho, si el empresario se niega lo que debe hacer el trabajador es iniciar los trámites judiciales para ello y mientras tanto seguir en el puesto de trabajo. En caso de que el empresario procede al despido del trabajador dicho despido será nulo.

¿Cuáles son los efectos de la excedencia por cuidado de hijo o familiar?

La norma estatutaria atribuye a la excedencia por cuidado de hijo y de familiar los efectos de un supuesto de suspensión contractual, dado que se reconoce al excedente un derecho de reincorporación, lo cual implica que el vínculo laboral se mantiene vigente. El apartado 5º del art. 46.3 ET establece que el periodo de excedencia computa a efectos de antigüedad y que el trabajador tiene derecho a asistir a los cursos de formación profesional, “a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación”.

En función del periodo de excedencia el trabajador tiene derecho a:
– Si la excedencia dura un solo año el trabajador se reincorpora en su puesto de trabajo reservado.
– Si la excedencia dura más de un año el trabajador se reincorpora a un puesto de trabajo de su mismo grupo o categoría equivalente.

Lo que implica que, en el primer supuesto, el trabajador regresara a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que las precedentes, en cambio, en el segundo supuesto, las funciones del puesto de trabajo, la retribución y el resto de condiciones se verán alteradas.

¿Se puede solicitar el paro estando en excedencia? La respuesta es necesariamente negativa, porque la excedencia no se considera una situación legal de desempleo.

¿Se cotiza a la Seguridad Social mientras se está de excedencia?

Durante el periodo de tiempo de excedencia la empresa deja de cotizar por el trabajador. No obstante, el periodo de excedencia se considerará como una situación asimilada al alta a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social durante los primeros 2 años de excedencia (30 meses si es familia numerosa y 36 meses si es familia numerosa de categoría especial) a efectos de jubilación, incapacidad permanente, muerte o supervivencia, maternidad y paternidad. En realidad no se cotiza pero es como si se estuviese cotizando para estas prestaciones en concreto.

La excedencia finalizara normalmente cuando se agote su duración máxima o desaparezca la situación que la justifique, aunque también es factible la reincorporación anticipada del trabajador cuando lo solicita con una antelación razonable.

En caso de tener alguna consulta relacionada con la excedencia por cuidado de menor, debe solicitar el asesoramiento de un abogado laboralista especializado.

Red Laboris es el despacho de abogados laboralistas de Murcia especializado en el asesoramiento legal en materia de excedencia por cuidado de menor.